辩 护 词



尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

四川斗城律师事务所接受被告人***及妻子**的委托，指派本律师担任***涉嫌故意伤害、非法持有**一案的辩护人。通过阅卷、会见及刚才的法庭调查，辩护人认为：**市**区人民检察院以*船检刑诉（2006）211号起诉书指控本案被告***其行为构成故意伤害罪、非法持有**罪事实不清，证据不足，答辩人认为被告人的行为属于为正当防卫，应当认定为无罪。现根据事实和法律，发表如下辩护意见，供法庭合议时参考。

一、与本案有关的部分情况

1、2001年1月16日，XX等人与***因经济纠纷发生抓扯，***被殴打，此事虽经报案但最终却不了了之；

2、2002年3月5日，***与XX等人因经济纠纷发生抓扯，XX被砸伤；

3、2002年5月27日，**市市中区检察院区检刑不捕（2002）250号以***伤害证据不足，作出《不批准逮捕决定书》；

4、2002年7月14日，***到**市**区公安分局镇江寺派出所投案自首；

5、2002年7月14日，**市公安局市中区分局（2002）*公分技法字第085号鉴定结论：XX为轻伤；

二、***砸伤XX不是故意伤害，应属正当防卫。

2002年3月5日早晨8时许，在**市铁货街被告人住所地镇江寺办事处楼下面馆附近，被告人与妻子**外出与因经济纠纷从成都到**来向其索债的XX及朋友等共五人相遇，双方因言语发生抓扯、扭打。在抓扯过程中XX从腰上抽出一支**，被告人一见情况不对，从XX手中抢过**便向街市花园卖液化气罐方向跑，XX扑上来与被告人扭作一团，60岁的被告人面对正在进行的不法侵害，为维护自身的合法权益，不得已用抢来的 *** 的 *** 托朝XX砸去。　

刑法第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是法律赋予公民面对不法侵害时享有和行使的一项合法权利。

首先，我们来分析XX及其朋友一方当时的人数。公安机关《起诉意见书》和检察机关《起诉书》认定，XX一方只有二人（XX与叶*），辩护人认为：该认定与实际情况不一致。被告人***与其妻**均证实对方当时共有四、五人且都是年轻人，除XX外***与**均不认识，事发后不到一小时（2002年3月5日10时）从XX在**市人民医院《住院病历记录总表》中联系人姓名一栏中可知，当时在场的其中一名年轻人叫“杨*”；其次，在本案双方因经济纠纷而引发的抓扯过程中，谁最先由动口转为动手，根据证人彭**的证词便不难得出结论：XX对***嚷道“**的是个骗子，说打伙搞工程……今天不把我的钱连本带利还了，休想走脱。”其语气中的“火药味道”极浓，对方人多，且都是年轻人，常人皆知“好汉不吃眼前亏”，更何况这位老人在一年之前还受过对方的殴打；再次，我们从正当防卫所应必须具备的五个条件――起因、时间、对象、目的、限度来一一分析：

1、起因条件。只能针对客观存在的不法侵害实行。XX与***之间的经济纠纷因双方各执其理、久拖未决，XX完全可以通过仲裁、诉讼等合法渠道来使问题得到解决，没有必要三番五次带着数位朋友来遂宁专程索债，且在此一年之前XX等人还将年迈的本案被告人***扭打致伤，面临一年前的辛酸经历又将再次重现，***正当防卫的起因条件是否合乎，毋容置疑；

2、时间条件。只能对正在进行的不法侵害实行正当防卫。面对当时对方几名年轻人正在进行的抓扯、扭打，时间条件也完全吻合；

3、对象条件。只能对不法侵害者本人实行防卫。对象条件应当没有疑义；

4、目的条件。只能是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而进行。年迈的被告人***为维护自己的人身权利不受非法侵害，不得已采取扑上前去抢过XX手中的凶器，奋力进行反抗，其目的也仅仅是为了制止事态的进一步扩大并避免自己的人身伤亡。其行为在客观上表现为同违法犯罪作正义、合法的斗争，他对不法侵害者造成一定的伤害，乃是制止不法侵害行为所必要的，不具有社会危害性；主观上也没有危害社会的意图，其正当防卫的行为与犯罪行为有着本质的区别，不仅不具有社会危害性，而应是受国家法律保护、支持和值得提倡的行为；

5、限度条件。正当防卫行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害。被告人***防卫行为的强度是为了制止正在进行的不法侵害行为所必需的，其防卫行为的强度没有明显与不法侵害行为的强度不相适应，且其防卫行为没有给不法侵害者造成重大伤害。更加之刑法第二十条第三款明确规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

三、***砸伤XX的 *** 是从对方手中抢来的，不存在非法持有**罪。

本案中的仿真“**”式**，到底是被告人或是受害人带至案发现场，尚未查清，存疑。公安机关《起诉意见书》与检察机关《起诉书》均认定本案的凶器系被告人***随身携带。这显然是偏重了对被告不利的证据，而忽视了对被告有利的证据和辩解所致，有违全部、充分、确实的证据规则。被告本人的供诉及当时在场的**均说仿真“**”式**是受害人XX最先拿出，***是在情急之中从XX手中抢过来进行防卫的，本案现有的证据并不排除这种可能。不能因为XX受了伤就要***来承担责任，如是这样，那就是客观归罪。

证据的客观性要求作为定案依据的证据，必须是客观存在的，想像、主观臆造的东西不能作为证据。现有能证明***涉嫌非法持有**罪的证据，从公安机关已收集的证据来看，除去被害人陈述外，只有彭**与敬**二人的证词，但由于两位证人对同一**说法各异，且相互矛盾的地方甚多，诸如：**发生的过程、被害方人数、 *** 是否射击、弹匣落地的原因、 *** 托的打击次数、谁将***摔翻在地以及后来从***手上夺 *** 的情况等等均不相同，且不能相互印证（证据之间的分析、比较列表附后）。

特别值得注意的是二位证人在证词中均提及“戴眼镜的”，其中彭**的部分证言是“（眼镜）年约30多岁，偏瘦，高约1.6米多……拿 *** 那个男的 *** 没有抠响后，眼镜扑上去时那个男的用 *** 柄在眼镜头上打了三下……”；敬**的部分证言是“……这个中老年人就用手握的 *** 去打扑来的戴眼镜的年轻人， *** 壳打在年轻人的前额上，好像只打了一下，这个年轻人的前额就被 *** 身打了一个口子，鲜血就冒出来了……”。辩护人阅卷后在会见被告人时就此询问***，***的回答是：“对方连XX在内共五个人中都没有谁戴眼镜，……我与XX认识时，XX当时是戴了眼镜的，后来（据说）配的是隐形眼镜，事发当天XX根本没有戴旁人能看出是眼镜的近视眼镜”。

由于此二证人的证词与实际情况不符（从案卷内XX事发当时留下的照片可以分辨出其在案发当天是否戴有旁人能看出的眼镜），且相互矛盾的证词不具有作为证据所应有的客观性、一致性，其证言显然不具有证明力，不能作为定案的根据！除去彭**与敬**二人的证词外，XX的陈述便是孤证，没有其他与之相关证据来进行印证，孤证不能定案；相反倒是有二份证据证明本案的**最先是XX从身上抽出的。由于**究竟属谁所有的事实尚未查清，公安机关在侦查此案过程中对本案的重要物证——仿真“**”式**，在进行 *** 弹检验时对其上的指纹等致关重要的细节疏漏（按被告的辩解，若**最初是XX从身上抽出，那么**上一定会留下XX的指纹；若按照受害人的陈述，其本人的双手并没有接触到**，**上应一定没有XX的指纹；假设彭**的证词属实，XX的指纹也一定不会出现在 *** 壳上），导致**的实际持有人无法查清，证据存疑，根据《刑事诉讼法》之规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。

四、本案还有以下事实和情节提请合议庭在评议时考虑：

1、本案有“自首”的法定从轻、减轻情节。

2002年7月14日上午10时，***到镇江寺派出所投案自首——正当防卫后的“自首”（卷13～16页），但《起诉意见书》和《起诉书》对这一法定的从轻、减轻处罚情节并未提及，辩护人请求合议庭在评议时予以考虑。

2、作为该案证据之一的《临床法医学鉴定书》与被害人伤情不符。

根据四川省**市人民医院《病历记录》（住院号2081614）中出院记录（出院日期为2002年3月11日）记载：XX额部三处裂口分别为3×3cm、1×1cm、0.5×1cm（即此三处裂口的总长为4.5 cm）。而该鉴定书载明2002年7月9日XX面部的疤痕共四处，比出院时多出一处，与四月前的出院记录不符，且裂口总长4.5厘米根据常理是不会出现累计5.1厘米的疤痕。该鉴定结论记载的内容与XX的出院记录相矛盾，辩护人请求合议庭对其不予采信。

3、***没有逃避抓捕的故意。

从**发生的时间先后顺序上可以知道，2002年3月5日***与XX等人因经济纠纷发生抓扯后， 5月27日检察机关对其作出不批准逮捕决定书，7月14日***到公安机关“投案自首”，因公安机关对其并未采取强制措施，再加之，其与XX之间的经济问题并未从根本上得到解决，被告人便前往云南，一则躲避XX等人的骚扰，再则承包些工程来维持生计。其客观上并不知道公安机关在追捕自己，主观上也没有逃避公安机关抓捕的故意。要证明这一点，我们可以从***到云南去沿途均是使用本人身份证，且到达云南还以真实姓名在当地办理了《暂住证》（有效日期：2005.4.5～2006.4.5）这样的事实和情节之中得出结论。

4、根据刑法理论，牵连犯通常不实行数罪并罚。

为了伤害他人而持有**的，属于我国刑法中的牵连犯。其行为分为二部分：用 *** 托砸伤被害人之前的持有**的行为（在本案中此**到底系谁持有，缺乏足以认定的证据，尚存疑问）和用 *** 托砸伤被害人的伤害行为（事实上为正当防卫），二者分别属于目的行为和手段行为，且二者之间具有牵连关系。对于牵连犯，刑法理论上一般认为，应从一重处罚，而不应数罪并罚。

5、被害人对本案的发生存在明显过错。

2000年12月10日上午***与XX的父母等人在**市市中区人民法院经二庭办公室，在他人的调解下就双方的经济纠纷曾进行过协商，该协商记录以及在卷的其他大量证据充分证明，***正当防卫造成XX受伤害结果之直接起因是：XX不通过合法途径来解决双方的经济纠纷，而是要约朋友一道进行“索债”。因此，被害人对所受伤害具有明显过错。

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员，证据必须经过查证属实才能作为定案的依据。辩护人认为：**区人民检察院指控被告人***故意伤害罪罪名不能成立，被告人***的行为应当属于正当防卫，不负刑事责任；指控其非法持有**罪，因事实不清、证据不足，缺乏完整、合乎法律逻辑要求的证据锁链，不能认定被告有罪，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。辩护人请求人民法院以事实为依据，以法律为准绳，查清事实，依法宣告被告人***无罪！至于XX的附带民事诉讼，皮之不存，毛将焉附？更何况事发当天***同样也被XX等人打伤，敬请法庭依法驳回XX的附带民事诉讼请求。

此致

**市**区人民法院





四川斗城律师事务所

王智 律师

二〇〇六年十一月八日